Waarom euribor-claims tegen Rabobank kansrijk zijn

De column van Pieter Lakeman in Follow the Money van 8 november 2013 (het multimediale platform voor onderzoekjournalistiek) heeft de kop "Waarom Libor-claims tegen Rabobank kansloos zijn". Lakeman rekent uit dat de potentiële claim-opbrengsten bij hypothecaire leningen tientjeswerk. Lakemans uitleg volgt op de Libor- en Euribor-fraude bij de Rabobank in de periode 2005 tot en met 2010 waarvoor de bank op 29 oktober 2013 een zgn. "Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst" met het Amerikaanse Ministerie van Justitie heeft gesloten. Zoals bekend heeft de Rabobank vervolgens aan de Nederlandse en Amerikaanse Justitie en de Britse en Amerikaanse Toezichthouders in totaal € 774.000.000,- aan boetes betaald.


Lakeman spreekt in zijn column verrassend genoeg uitsluitend over de Libor-fraude. Ook in de pers is ten onrechte weinig aandacht besteed aan het feit dat de Rabobank zich tevens in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan Euribor-fraude. Voor de Nederlandse financiële markt is de Euribor-fraude veel relevanter.


Voor wat betreft de schade bij hypothecaire leningen (op grond van toerekenbare tekortkoming) merkt Lakeman terecht op dat deze moeilijk aantoonbaar is en dat de schade gering zal zijn. Het is immers moeilijk aan te tonen in welke mate de gemanipuleerde Euribor- en Liborrente van de "zuivere" Libor en Euribor rente afweek. Een vernietiging van de hypothecaire leningsovereenkomst op grond van bedrog of dwaling levert de belanghebbende ook niet veel op omdat daarmee ook de hele financiering wordt teruggedraaid.


Dat ligt echter geheel anders bij de ruimschoots door de Rabobank aan het MKB aangeboden rentederivaten. Daar liggen hele serieuze kansen om een aanzienlijke vordering te incasseren. Desalniettemin zijn er tot op heden nog geen procedures jegens de Rabobank gestart om de rentederivaten overeenkomsten op grond van de aangetoonde en door de Rabobank volmondig erkende Euribor-fraude aan te tasten. Zoals bekend is er inmiddels de nodige jurisprudentie ontwikkeld over de stelling dat de banken bij het aanbieden van renteswaps aan hun klanten, onvoldoende aan hun zorgplicht hebben voldaan omdat zij hun klanten onvoldoende hadden geïnformeerd. Ook de AFM heeft dit onlangs nog eens in een uitvoerig rapport bevestigd. Maar daar gaat het hier niet over.


De Euribor-fraude door de Rabobank is een essentieel en geheel nieuw argument om rentederivaten overeenkomsten op grond van dwaling en/of bedrog aan te tasten. Enige uitleg is daarbij gewenst.


Een renteswap is een overeenkomst tussen de bank en de klant (vaak een onderneming) om gedurende een bepaalde periode de betaling (door de bank aan de klant) van een variabele Euribor rente (Euribor) te ruilen tegen de betaling (van de ondernemer aan de bank) van een vaste rente. Gedurende de looptijd van de renteswap wordt de variabele rente steeds opnieuw vastgesteld, meestal met een drie- of zesmaands interval. Voor de rentevaststelling wordt het officieel gepubliceerde Euribor tarief gehanteerd. Aan het eind van de daarbij behorende renteperiode verrekenen de partijen het saldo van de vaste en de variabele rente over die renteperiode. Voorbeeld: een onderneming heeft behoefte aan een financiering van € 4.000.000,- en kiest een Rollover (een lening op basis van een variabele rente zoals Euribor met opeenvolgende renteperioden van één of meer maanden met een maximum renteperiode van twaalf maanden) op basis van driemaands Euribor met een opslag van bijvoorbeeld 1%. Als gevolg hiervan loopt hij echter wel een risico wanneer de Euribor stijgt. Wanneer de onderneming (vaak op basis van door de Rabobank verstrekte informatie) een rentestijging verwacht, sluit hij een afzonderlijke renteswapovereenkomst voor een periode van vijf of tien jaren waarbij hij over een overeengekomen nominaal bedrag (dat in beginsel in de orde van grootte van het gefinancierde bedrag zal liggen, dus in dit geval € 4.000.000,-) een vaste rente van bijvoorbeeld 4,1% betaalt terwijl hij de Euribor rente van de bank terug ontvangt. De rentebetalingen van de Rollover financiering en de renteswap blijven gescheiden, maar resulteren derhalve per saldo in een betaling van de overeengekomen vaste rente van 4.1% met de opslag over de financiering van 1%.


De renteswaps worden door de banken aangeboden met (nog steeds) als belangrijkste argument dat de onderneming daarmee voor een langere termijn "verzekerd" is tegen rentestijgingen boven een bepaald niveau: hij zou weten waar hij aan toe is.


Dat blijkt, zoals inmiddels ruimschoots bekend is, in de praktijk wat anders te liggen. De nadelen van de renteswaps zijn legio en ik noem er enkele. Zo kan het zijn dat, ondanks de renteswap, de rentelasten stijgen door hogere (rente)opslagen op de financiering die de bank tussentijds aan de ondernemer in rekening brengt. Ook is het doorgaans zo dat het nominale bedrag van de renteswap geen rekening houdt met verplichte of vrijwillige, gehele of gedeeltelijke aflossingen op de financiering, waardoor de ondernemer met een renteswapverplichting gedurende de resterende looptijd blijft zitten (overhedge), waar hij niets aan heeft. Een ander risico doet zich voor wanneer de marktwaarde van de renteswap daalt. Als de markt aantrekkelijker voorwaarden biedt dan de afspraken in de swapovereenkomst, daalt de marktwaarde en omgekeerd. In de praktijk is sedert 2007/2008 de marktrente gedaald zodat in grote mate negatieve waarden op de renteswaps zijn ontwikkeld. De bank eist in die gevallen doorgaans een bijstorting in geld of extra zekerheden en daar is vaak geen rekening mee gehouden of de mogelijkheden van de klant zijn uitgeput. Als extra zekerheid niet mogelijk is, kan de bank verlangen dat kredieten versneld worden afgebouwd (margin verplichting). Rentederivaten contracten zijn voorts ook afgesloten voor in de toekomst te financieren projecten (zgn. "open posities") waar woningcorporatie Vestia veel gebruik van heeft gemaakt, met alle gevolgen van dien. Vestia kwam in de problemen toen zij op een gegeven moment geen extra zekerheden of bijstortingen kon bieden. Vestia is door het innemen van open posities in renteswaps gaan speculeren op toekomstige renteschommelingen.


Voordat verder op de gevolgen van de Euribor-fraude voor de rentederivaten wordt ingegaan, kunnen twee opmerkingen niet onvermeld blijven. Twee weken geleden werd in de pers veel aandacht besteed aan het feit dat de Rabobank bij nader inzien zou hebben besloten om de aan haar opgelegde boetes niet voor de belasting van haar resultaten af te trekken. Dit "gebaar" van de Raad van Bestuur van de Rabobank staat nogal in een vreemd daglicht indien we ons realiseren dat de Rabobank in de Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst met het Ministerie van Justitie in Amerika heeft verklaard dat voor de opgelegde boete geen belastingaftrek in de Verenigde Staten, Nederland of elders zou worden genoten. Kortom: de Rabobank mócht de boetes in het geheel niet aftrekken.


Voorts heeft de Rabobank in de overeenkomst namens al haar medewerkers en alle aan haar gelieerde banken en vennootschappen een verbod aanvaard, om haar volledige verantwoordelijkheid voor de feiten die zij in de overeenkomst heeft erkend, in welke publicatie dan ook tegen te spreken. Schending van dit verbod zal alsnog tot vervolging van de Rabobank leiden.


Welnu: de manipulatie was en is zeer schokkend en de vraag is of een ieder zich voldoende realiseert wat dit betekent voor al die op Euribor gebaseerde leningen en derivaten die de bank vele jaren met al haar onwetende klanten heeft afgesloten.


Deze klanten behoren te beseffen dat zij de door hen gesloten renteswap op grond van dwaling en/of bedrog kunnen vernietigen en een vordering jegens de Rabobank kunnen instellen tot terugbetaling van het verschil tussen de door hen overeengekomen betaalde vaste rente en de van de Rabobank ontvangen Euribor rente. Over de periode 2006 tot en met 2013 is dat bij een renteswap met een nominaal bedrag van € 5.000.000,- al snel € 700.000,- tot € 800.000,- !


Bedrog is aanwezig wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen of door een andere kunstgreep. Evident is dat de Rabobank feiten heeft verzwegen waar zij een spreekplicht had. De manipulatie van de Rabobank medewerkers was gericht op het verhogen van de resultaten van de Rabobank door het doen van Euribor bijdragen waar de handelsposities van de Rabobank van zouden profiteren waardoor de handelaren op hun beurt hun persoonlijke bonusontvangsten wisten te verhogen. Het gedrag van de medewerkers is door de Rabobank erkend en zij heeft aanvaard dat het aan haar moet worden toegerekend. De Rabobank was bekend met de kenmerken van de derivatenproducten verbonden met de Euribor en dienovereenkomstig was de Rabobank bekend met het feit dat, voor zover zij in bepaalde transacties haar winst verhoogde of haar verliezen verminderde vanwege haar inspanningen om de tarieven te manipuleren, haar klanten overeenkomstige nadelige financiële gevolgen zouden ondergaan met betrekking tot de daarmee verbonden transacties en renteswaps. Iedere potentiële klant van de Rabobank had al deze informatie bij het sluiten van de renteswapovereenkomst wel willen hebben, maar de bank heeft deze aan haar toe te rekenen kennis in dat geval ook opzettelijk niet gecommuniceerd. De "opzet" van de handelaren en submitters van de bank dient immers als "opzet" van de Rabobank te worden aangemerkt bij het sluiten van de renteswapovereenkomsten met de klanten van de lokale banken.


Maar mocht er twijfel kunnen bestaan over de vraag of de opzet (van de handelaren en submitters van de bank om klanten te benadelen en de Rabobank te bevoordelen), gericht was op de rentederivaten die aan klanten werden aangeboden en over de vraag of die opzet toegerekend kan worden aan de (medewerkers van) de lokale banken, dan biedt dwaling uitkomst. Van dwaling is sprake indien bij het sluiten van de renteswap een juiste voorstelling van zaken ontbrak. Het is evident dat de klanten van de Rabobank nimmer de renteswap overeenkomsten zouden hebben gesloten indien zij een juiste voorstelling van zaken (de wetenschap van de Euribor-fraude door de Rabobank) zou hebben gehad. Het bij dwaling vereiste causale verband tussen gebrekkige voorstelling enerzijds en het op basis daarvan sluiten van de overeenkomst anderzijds) staat daarmee ontegenzeggelijk vast. De Euribor rente maakt immers een essentieel onderdeel uit van de renteswapovereenkomst.


Voorts kende de Rabobank de juiste stand van zaken, althans behoorde zij deze te kennen terwijl de klant deze juiste voorstelling miste. De manipulaties door de medewerkers van de Rabobank worden op grond van verkeersopvattingen aan haar toegerekend en deze toerekening is, zoals gezegd, door de Rabobank erkend. De manipulaties hebben zich op grote schaal voorgedaan en tussen de bewuste medewerkers en de Rabobank bestond een gezagsverhouding. Het is duidelijk is dat de Rabobank de klanten over de manipulatie had behoren te informeren. Omdat de gedragingen van de handelaren aan de Rabobank worden toegerekend, is het niet van belang of de Raad van Bestuur van Rabobank Nederland dan wel de lokale banken op dat moment al van de manipulatie op de hoogte waren. Maar zelfs als gesteld zou kunnen worden dat ook de Rabobank bij het aangaan van de renteswapovereenkomsten een juiste voorstelling van zaken miste, is een beroep op dwaling mogelijk.


De Hoge Raad heeft in 2001 en in 2009 klip en klaar uiteengezet dat bij een beroep op wilsgebreken (dwaling of bedrog) niet vereist wordt dat door de klant wordt aangetoond dat hij nadeel heeft geleden. Een wilsgebrek maakt de rechtshandeling derhalve als zodanig aantastbaar, ook indien de bedrogene of de dwalende daarvan geen materieel nadeel ondervindt. De klant behoeft helemaal geen schade aan te tonen. De hier vermelde uitgangspunten zorgen er dan ook voor dat een vordering gebaseerd op dwaling en bedrog veel meer voor de hand ligt dan een vordering op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, in welk geval immers de eisende partij de schade wel moet aantonen. Bij vernietiging op grond van bedrog of dwaling vervallen de oorspronkelijke verbintenissen en ontstaan er ongedaanmakingsverplichtingen die er, voor wat betreft de rentederivaten, toe leiden dat de klant het verschil tussen de door haar betaalde vaste rente met de door haar van de bank ontvangen Euribor rente moet worden terugbetaald.


Voor welke ondernemingen is het bovenstaande nu een serieuze optie? In beginsel voor alle contractanten met rentederivaten die afgesloten zijn in de periode dat de fraude zich heeft voorgedaan. Voor renteswaps zonder afzonderlijke financiering (open posities) of waarbij de financiering geheel is afgelost, ligt het instellen van de vordering zondermeer voor de hand. Voor renteswaps waarbij nog wel een financiering loopt, dient bedacht te worden dat de bank zich correct dient te blijven opstellen met betrekking tot de nakoming van de financieringsafspraken totdat de rechter zich over de kwestie heeft uitgelaten.


Inmiddels heeft de Rabobank Nederland en een van haar lokale Rabobanken de eerste dagvaarding (waarin alle juridische drempels zijn geanalyseerd) van een van haar relaties, die de kat de bel heeft aangebonden, in het hierboven geanalyseerde geschil ontvangen. De Rabobank heeft nog geen enkele juridische analyse, laat staan verweer, ontwikkeld. Vooralsnog vertrouwt zij er simpelweg op dat haar de uiterste consequentie voor wat betreft alle door haar gesloten rentederivaten, bespaard blijft. Dat kan wel eens een behoorlijke mistaxatie zijn. Het ligt voor de hand dat de Rabobank binnenkort in een aanzienlijke hoeveelheid procedures zal worden betrokken.


Auteur

 

 

Carel Abeln